中国老百姓焚烧国外国旗会判几年啊
刑法第二百九十九条

在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
国外的国旗,我国的法律没有明确规定
避免青少年遭遇网络诈骗的建议
建议如下:
互联网的出现和迅猛发展,为人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界。据最新统计,截至2013年6月底,我国网民规模达5.91亿,其中手机网民规模达4.64亿,较2012年底增加4379万人,网民中使用手机上网的人群占比提升至78.5%,仍保持世界第一。网络正在改善着我们的生活方式和人际关系,然而,在为人类提供便捷的信息传递方式和全新的生活方式的同时,网络也为犯罪活动提供了新的温床,借助于网络的犯罪渐露端倪并迅速泛滥,各种网络犯罪愈演愈烈。网络诈骗犯罪就是其中最具典型的代表,其传播迅速、犯罪成本低、隐蔽性强、犯罪形式多样且不受时空限制等特点,使受害群体广泛,给社会带来极大危害。
一、网络诈骗犯罪的概述及其特点
(一)网络诈骗犯罪概述
网络诈骗犯罪,是指行为人以非法占有为目的,借助网络,利用数字化工具,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为,也是一种对网络空间里的信息进行盗用、滥用的行为。
(二)网络诈骗犯罪的特点
由于网络诈骗犯罪具有不亲临现场的间接性特点,与传统诈骗相比,网络诈骗行为更具欺骗性和手法的多样性,主要具有以下特点:
1、作案方法简单,犯罪成本低廉。由于网络发达,犯罪分子可以利用形形色色的软件和程序,简单快捷地完成虚构事实的诈骗前提,利用成本低廉的网络技术和多媒体技术制作极具诱惑力的电子信息,并通过这些软件和程序大范围地发布出去,诱惑他人上当受骗。犯罪人只要请人做一个网页,发布一些虚假的超低价商品出售信息,或者直接向任意网民的手机、QQ、MSN、邮箱等发送编好的中奖信息,有的人抱着好奇或侥幸心理,就会马上与其联系。犯罪人只要具备一定的计算机知识,在任何能上互联网的计算机或者现代通信工具上都能实施犯罪活动,并不需要特别的条件和环境,成本非常低廉,随着互联网的普及和网民数量的不断增多,网络犯罪与传统犯罪相比传播速度更快。
2、作案手段隐蔽,打击处理困难。由于网络诈骗发生在虚拟世界中,使得其手法很难识破,其迅捷、广泛的传播手段,从理论上说,所有上网者都有可能成为网络诈骗的被害人,因而具有极强的社会危害性。犯罪分子常常采用假身份证注册银行卡,异地接收汇款,专用作案手机,网络注册名称不一,移动上网,流窜作案,诈骗得手后销毁相关网上证据,消失迅速,难寻踪迹,然后另辟一套网上虚拟身份和虚假信息来“重操旧业”,具有很强的隐蔽性,藏匿于网络之后的犯罪人的犯罪风险远小于传统犯罪。同时,网络诈骗不会像传统的案件有现场物证可查,这使得对犯罪主体的调查与认定显得非常困难。此外,公安机关在侦破此类案件时,往往要辗转全国各地进行取证,办案成本远远超出办理一般的诈骗案件。加上网络诈骗的高智能性和高隐蔽性,受害群众的自我防范意识差,而且作案所留的电子证据不易收集,取证难等,都使得此类案件的侦破率明显偏低。
3、不受时空限制,社会危害极大。网络发展形成一个虚拟空间,已经打破和消除了地域界限和社会界限,网络诈骗不受时间和空间的限制,有些甚至与境外不法分子内外勾结,共同作案,使得犯罪行为人在进行诈骗他人财物时具有极高的渗透性。借助于互联网,诈骗信息能在几秒钟内到达世界任何一个联通互联网的地方,而任何一位坐在电脑前的人都可能成为诈骗信息的受害者。相对于普通诈骗罪一对一,或者一对几的诈骗,网络诈骗往往是大批的网民上当受骗,受害人数众多,涉及范围广泛。
二、网络诈骗犯罪的种类
与传统的诈骗犯罪相比,网络诈骗犯罪表现形式的丰富程度有过之而无不及,网络诈骗主要有以下几种表现形式:
1.先付款后发货的购物诈骗。诈骗者借助网络通过在网站上发布虚假信息,或利用电子邮件向消费者发送虚假广告,或通过移动通讯网向消费者发送虚假短信,构建一个虚拟的销售市场,放出大量具有诱惑性的拍卖信息。在低价诱惑中,其商品售价一般远低于市场价格,一些消费者见此极具诱惑力的信息,容易上当受骗,按照骗子的要求汇出款项,但支付之后,消费者得到的往往是价值较低的商品,甚至什么也得不到。比如网络上经常被曝光的团购陷阱,一些违法犯罪分子就是通过创建团购网站,以团购的名义用远低于市场的价格销售商品,让购买者预交定金,当购买者交款后,却一无所得。网络买卖诈骗是当前最为常见的网络诈骗形式,而且犯罪分子采用的具体买卖手法会随着形势的变化而不断改变。犯罪分子往往在淘宝等知名交易网站,采取低价诱惑和虚假广告等手段实施网络购物诈骗。在虚假广告中,对产品作用夸大其词甚至虚假宣传,购买到的实物与广告中描述的并不一致。诈骗商品涉及的种类繁多,小到服装、食品、药品、饰品、日常用品,大到汽车、电脑等。此类交易有一共同特点是一般采取先付款后发货的方式。一旦受害人支付款项后,便再也联系不上原来亲切热情的卖家了。笔者曾于2012年5月在上网时突然冒出一条广告:美国新研制一款红外线治疗打嚊仪,能一个月根治打嚊,售价只有580元,且货到付款。谁知将该产品一试,根本没有任何作用。
2.花样百出的中奖诈骗。这是网络诈骗中常见的形式,而且破案率偏低。犯罪分子通过邮件或手机短信等方式,以中大奖的名义,骗取金钱或诱使被害人登录其制作的仿真网页,有的冒充中央电视台“非常6+1”和省级卫视“我是歌手”等活动,进行“手机号码摇奖”诈骗,小的中几百元,大的中8.8万元,外加笔记本电脑,并告知中奖号码,登录指定网页。笔者曾多次接到类似信息,知道是骗局,怀着好奇心理,为了解这类诈骗伎俩,便按指定网页登录,发现网页上是“湖南卫视歌手大赛”还有长沙市公证处的公证书及联系电话,用手机输入电话号码竟是福建省号码,骗术虽然高,却在电话号码上露出马脚,对方要求在9小时内到银行交好2980元税费,否则视为放弃领奖。后来电视报道,该福建犯罪团伙竟骗取了网民37万余元。当受害人上钩后,对方便以手续费、保险费、税费等各种名义要求先向其指定帐户汇款,金额一般在几千元左右。在受害人汇款之后,诈骗分子又会罗列层出不穷的借口要求受害人继续向其汇款,且款项金额越来越大。这一类型的诈骗从某种意义上来说是传统诈骗手段在网络上的重现,但是由于网络诈骗的隐蔽性和广泛性使得诈骗手段呈现出另一种威力,特别是有些案子的诈骗金额非常小,但是被骗者众多。由于金额偏小,立案手续麻烦,多数被害人愿意选择忍气吞声而不报警,犯罪分子就从中轻而易举地获得了利益。
3.内幕信息的炒股诈骗。这类诈骗发案数量虽不高,但涉及金额巨大,且破案率极低。犯罪分子一般是谎称有某某关系或证券研究所的专家团队,可获股票内幕信息,能向受害人提供炒股资讯信息,保证能使受害人获得远高于股市20%以上的收益,一般采用会员制方式收费,当股民将款如数交付后,再也得不到任何信息,由于是通过网络联系,受害人无法找到责任人,从而受骗上当。
4.五花八门的彩票诈骗。这是一种比较新型的诈骗形式。犯罪分子创建彩票预测网站,通过加装系统外挂的“流氓插件”等恶意软件,一旦点击进入虚假网站,页面就会顺序出现大量彩票幸运号码预测内容,往往冠以“独家采用先进的数学和易经理论分析计算方法,保证中奖率在90%以上,只要成为会员就可以得到中奖号码”的内容,引诱受害人支付会员会费、代购彩票款、保证金、保密费、公益金、专家推荐费、会员升级费等名目繁多的款项,从而完成诈骗。
5、无抵押担保的贷款诈骗。受世界经济危机影响,目前国内经济不景气,此类犯罪也有所上升的趋势。犯罪分子通过网络、手机短信等,自称可提供无抵押担保贷款,但当受害人联系其要求贷款时,犯罪人又以需受害人先交纳一定数量的保证金或提前支付一定期间的利息才能办理贷款为由,要求受害人向其支付款项,从而达到骗取财物的目的。
6、冒充亲友身份的网络诈骗。犯罪分子一般通过窃取QQ号、手机号等形式,冒充受害人的亲友,并以其生疾病或遭遇意外急需用钱为由,要求受害人向其指定帐户汇款。特别是有些农村的老人,突然接到儿子在外出了车祸,便急得失去理智,容易上当受骗。笔者也曾多次收到类似信息:“爸爸:我急需500元,请汇款到我朋友某某建设银行某某帐号上”。
7、交友、征婚的网络诈骗。犯罪分子一般通过交友网站或婚介网站结识受害人,并通过一段时间的相处取得受害人的好感和信任,继而寻找各种急需用钱的借口,向受害人提出借款请求,从而骗取受害人钱财。央视《今日说法》栏目曾报道北京一位女士,被一个爱情骗子骗了96万元的案例。该女士是单身,在网聊中结识广东一位所谓的大老板,做国际贸易的,首先借10万,在一个月还12万,前几次都按约还款,博得了该女士的信任后,便向其借50万,当该女士将50万元汇给他后,却以种种借口要该女士再汇款,以致骗了96万元。
8、各种各样的中介网络诈骗。有些犯罪分子钻改革开放的空子,揣摸部分老百姓急于暴富的心理,在网络上发布虚假的中介交易信息,内容一般为可帮助受害人办理某事,如办理户口迁移、解决工作、出国留学、国外移民、境外务工等,但要求受害人先行支付款项,一旦收到款项后,便会立即在受害人的世界里消失。电视台经常报道出国留学、国外移民、境外务工等交手续费、保证金等方面的诈骗例。
三、预防网络诈骗犯罪的对策
预防和打击网络犯罪,是一项复杂而艰巨的系统工程,必须多管齐下,方能凑效。
(一)加强网络立法,扩大法律调整范围
鉴于网络犯罪十分猖獗,我们必须加强网络立法,扩大法律调整范围,形成高压态势,严厉打击这类犯罪。一是建立科学的针对计算机网络和现代通信网络的法规体系。相对完整地覆盖通过数字技术进行信息传播的广泛领域,规范互联网信息服务活动和电信经营活动。现代计算机网络和通信技术发展迅速,有的法规在制定之初,现行的先进技术尚未产生或还未成熟,难以有超前的预期,在短时间内却又因新技术的广泛应用和新的信息传播方式的流行而显得滞后,必然留置出一定的法律真空为人利用,如虚拟财产的所有权及保护问题等。在为现代信息技术的健康发展创造条件和空间的前提下,立法应紧跟时代发展的步伐,及时对各种新出现的不良行为在法规上进行修正和调整。二是要充实我国《刑法》第287条包含的罪名。《刑法》第287条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”规定的是一个“口袋罪”,除了立法规定的几项罪名外,对一些经常发生的罪名,如网络诈骗、网络身份诈骗等也应该有所体现,不能仅以“其他犯罪”代替。建议将该条完善为“利用计算机或网络实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密、洗钱、赌博、传播网络色情、侵犯知识产权或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”,或出台相关司法解释,使得原有法条在实践操作中更具有实用性。三是提高网络犯罪的量刑幅度。罪刑均衡原则是实现刑罚目的的根本要求,而根据《刑法》第285条规定,犯非法侵入计算机信息系统罪处3年以下有期徒刑或者拘役,即最高只能处3年有期徒刑,这显然对网络犯罪的危害性估计不足,笔者建议该条可以完善为“非法侵入计算机信息系统的,处5年以上有期徒刑或者拘役。”这样,就可以视情节与危害结果来判定量刑的轻重。同时,对网络犯罪应增加罚金刑,并规定“处违法所得的一至三倍的罚金”,不让犯罪分子在经济上沾便宜。对于犯罪情节较轻的犯罪人单处罚金刑。对于犯罪情节严重的行为人,并处罚金可以更加有效地起到特殊预防和一般预防的作用。此外,由于网络犯罪的主体大多为青少年,他们的经济实力较差,设置罚金刑,可以有效遏制其贪财心理或其他主观恶意,削弱其经济实力,使犯罪人知难而退,在某种意义上比其他主刑更加有效,还可以警戒社会上企图通过网络来谋取不法利益的人,起到一定的预防作用,从而遏制和减少此类犯罪。
(二)加强网络管理,落实网络监管措施
网络诈骗犯罪来源于网络,首先,要从源头上抓起,把好网站、网页准入关,严格审批程序;其次,要加强治理网络诈骗的硬件建设,通过提高计算机网络程序的安全性,以消除网络诈骗实施的程序漏洞,通过现代化科学技术手段进行预防;第三,要加强网络管理规章制度等“软件”的建立,完善和充分落实管理制度,由此在一定程度上弥补技术上的不足;第四,公安机关应联合文化部门以及有关部门单位加强对网络公司、网站、网吧的严格管理和监控,特别是网络公司、网站要建立健全网络安全技术防范和网络管理规章制度,并建立完整的安全系统和管理系统,严格把好网络准入关,从源头上杜绝此类犯罪的发生。
(三)加强法制宣传,提高全民防范意识
网络诈骗犯罪泛滥也与公众不了解网络虚拟社会的特点和忽视网络与通信安全问题有关,主要原因是广大网民防范意识差。笔者认为,首先,要提高网民的法制观念。对比计算机网络技术的普及,网络法制观念的普及工作相对滞后。由于很多网民特别是青少年网民没有明确的是非观,对于在上网时哪些可以做、哪些不可以做、行为是否违法等并不十分清楚。因此,应将计算机网络法制教育纳入国家的全民普法计划中,避免仅仅因为“无知”而滑向犯罪的深渊。其次,树立网络道德新风。要加强宣传教育,树立健康向上的网络道德新风尚,在电视、广播、网络等媒体以及学校开设网络诈骗教育专题,同时,注重规范网络道德,营造良好网络环境。应在向公众揭露这些骗局的同时,加强正确的人生观和世界观教育,倡导在法治社会的环境中,通过诚实的劳动获取人生的幸福与成功。再次,提高网民防骗识骗的能力。俗话说:“苍蝇不叮无缝的蛋”。发布中奖信息或提供廉价商品信息进行的诈骗,是典型的利用了少数人贪小便宜的不良心理,有些网民抱着侥幸心理,有些网民怀着好奇心理,因而容易上当受骗,掉入网络诈骗犯罪分子精心设计的“陷阱”。因此,普及网络法制常识,提高全民防范意识势在必行,教育公民加强安全防范意识,不贪图小便宜,不让犯罪分子有可乘之机。应该引导公众形成科学、理性的消费习惯,增强法律意识,积极维护自身权益,注重维护自身的知情权和选择权,注重交易证据的保存。
(四)加强协作交流,强化技术侦破力度
鉴于包括网络诈骗犯罪在内的网络犯罪具有较强专业性和技术性,且跨区域作案等特点,给侦破案件带来很大困难。要从重从快地打击这类犯罪,尽快为被害人挽回经济损失。笔者建议:一是组建一支专业的网络侦查队伍。办理这类案件的工作人员也必须具备一定的计算机网络专业知识。目前,公安机关设立了专门的网络侦查队伍,已经有了“网络警察”,在打击网络犯罪方面发挥了一定作用。但这些人员还应加强业务培训,精通网络技术和业务。二是加强技术建设,强化网络监管。数字信息传播服务提供商和运营商应从促进行业健康发展的角度,强化网络监管,提升管理水平,真正在公众中建立诚信。从技术的角度,加强技术建设,提升安全水准,如过滤有害信息,在网络活动中实施身份认证、安全加密、数字签名、数字凭证等保障技术与手段,从源头上杜绝网络诈骗行为的发生。三是相互配合,加强交流合作。地域概念模糊是网络犯罪与传统统犯罪的重要区别之一。为此,一方面不同地区的侦查机关要密切配合。防范和打击网络诈骗等犯罪活动往往需要不同地区的协同行动,在法律和管辖问题上达成共识,促进国家和地区间犯罪防治机构的信息共享,针对犯罪活动实施快速反应,及时打击犯罪活动,有效维护公众合法权益。另一方面侦查机关要与网络管理部门密切配合。数字信息传播服务提供商和运营商要为侦查机关提供一切便利,形成合力,使案件得以尽快侦破。
总之,让全社会的人都对网络诈骗等犯罪有所认识,并引起高度重视和警觉,就可以防范和减少此类犯罪的发生。一旦发生,公安机关与各方配合,及时侦破,露头就打,切底遏制网络诈骗等犯罪的高发态势,让人们放心上网,放心消费,还互联网一片蓝天!
望采纳!
和地下钱庄贷款会有什么危险
和地下钱庄贷款的危险在于,如果还不清贷款的情况下,其催款时会使用黑社会的人员,会对借款人造成人身伤害。
若非急需,尽量不要向地下钱庄借款。
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押相应有效,但利率不得超过人民银行规定的相关利率。
民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用原则。
狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。广义的民间借贷除上述内容外,还包括公民与法人之间以及公民与其他组织之间的货币或有价证券的借贷。现实生活中通常指的是狭义上的民间借贷。
我国刑罚的基本原则是什么?
刑法的三大基本原则是罪行法定原则、罪责行相适应原则和法律面前人人平等的原则。
1.行法定原则:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
2.责行相适应原则:刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。
3.律面前人人平等原则:基本含义是:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。对于一切人的合法权益都要平等地加以保护,不允许有任何歧视。
简述刑法的特征
一)刑法的强制性最为严厉
法律与道德不同,道德是依靠人的内心信念保障实施,而法律是靠国家强制力保障实施的。任何法律都有强制性,任何违法行为,都必须承担相应的法律后果。但是,所有这些强制,都不及刑法对犯罪分子适用刑罚这种强制方法严厉。因为刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产,剥夺犯罪分子的政治权利,限制或剥夺犯罪分子的人身自由,而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。像这样严厉的强制性,是任何其他法律所没有的。比如,行政处罚中的行政拘留最长时间不得超过15天,刑罚中比较轻的拘役最低为1个月,有期徒刑最低为6个月。因此,可以说,刑罚权是和平时期最具有暴力性的国家权力。
刑法的这一特点是最为显著的,也是刑法其他特点的基础,或者说其他特点是这一特点派生出来的。
(二)刑法的保障性
刑法的制裁方法最为严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律、政策的保障,没有刑法作后盾、作保证,其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。刑法是国家其他法律、政策得以实施的保障力量,有的学者将这一特点称为“保障性”。也有的人将刑法称为“后盾法”。
古今中外,概莫能外。比如,我国古代就有“出礼入刑”的思想。中国古代的礼有二层含义。一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”,即要求在家族范围内,按自己身份行事,不能以下凌上,以疏压亲。而且“亲亲父为首”,全体亲族成员都应以父家长为中心;“尊尊”,即要在社会范围内,尊敬一切应该尊敬的人,君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且“尊尊君为首”,一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”、“尊尊”两大原则下,又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。“礼”积极规范人们的言行,而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。
刑法的这一特点对立法和司法有着多方面的影响。比如,(1)上面我们提到附属刑法这种特殊的立法现象,为什么会在其他部门法中出现附属刑法?这就是由刑法保障性这一特点决定的。刑法是其他部门法的保障力量,其他部门法的贯彻实施需要刑法保障。因此,在其他部门的立法中,对违反各该法律,规定相应的刑事罚则,规范指导人们不要违法这些规定,从而保障了这些法律的实施。(2)不作为犯罪的义务来源;(3)刑法分则中有一种空白罪状,即刑法分则条文指明要参考其他法律、法规中的规定以确定该犯罪的构成特征。为什么要指明要参考其他法律、法规中的规定来确定该犯罪的成立条件?是因为刑法规定该罪的目的就是要保障该法律、法规的实施。交通肇事罪,违反交通运输管理法规。
(三)刑法所保护的社会关系范围更广泛
刑法作为后盾法的特点又决定了刑法所保护的社会关系的范围广泛。民法、行政法等部门法所保护和调整的只能是某种特定的社会关系,由于这些部门法所保护和调整的社会关系,也都同时借助刑法的保护和调整。因此,刑法所保护的社会关系相对比较广泛。
刑法分则共十章,规定了410多个罪名,这些犯罪涉及到国家安全、公共安全、伪劣产品、走私、公司、企业管理、金融管理、税收、知识产权、市场秩序、公民人身权利、民主权利、婚姻家庭、财产权利、公共秩序、司法秩序、国边境管理、文物管理、公共卫生、资源保护、毒品、淫秽物品管理、国防利益、贪污贿赂、渎职、军人犯罪等,可以说所有重要的社会关系刑法都需要保护。
刑法的这一特点给刑法学的研究带来相当的困难。研究刑法学就必须熟悉相关的部门法知识,甚至心理学、社会学、伦理学、医学的知识。比如安乐死是否规定为犯罪?就不仅仅是个刑法学的问题,它涉及到伦理学、医学、社会学等多个领域。再比如,知识产权犯罪、证券期货犯罪、金融犯罪。不懂的知识产权、证券期货、金融就不可能真正理解知识产权犯罪、证券期货犯罪、金融犯罪。对罪犯的改造、教育和矫治,不了解心理学和教育学知识,也不可能会有良好的改造效果。
(四)刑法的谦抑性、最后手段性
刑罚的严厉性具有双重性。正如德国学者耶林曾经说过:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”滥用刑罚权侵犯人权的危害程度也丝毫不亚于犯罪对人权的侵害。比如,错误地适用死刑与杀人、错误地适用自由刑(有期徒刑、无期徒刑)与非法拘禁、错误地适用财产刑与盗窃、抢夺、抢劫、敲诈勒索等犯罪,一个人的行为依法不应当被判处罚金却被判处了罚金10万元,一个人的行为依法不构成犯罪却被判处了3年有期徒刑,一个人的行为依法应当判处2年有期徒刑却被判处了5年有期徒刑,一个人的行为依法不应当判处死刑却被判处了死刑,更有甚者,无罪的人蒙冤被判处死刑!如此等等,这些情况与犯罪对人权的侵犯有何不同?!上述类比虽然不够恰当,但很能说明滥用刑罚权对人权的危害。
因此,刑法应该是内缩的,而不是外张的,而刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时,则务必放弃刑罚的手段。具体而言,需要保护的合法权益都首先由部门法来保护,如果部门法都能充分有效地保护各种合法权益,刑法就没有存在的余地;反之,只有当一般部门法不能充分保护合法权益时,才需要刑法保护。如果把其他部门法比作“第一道防线”,刑法则是“第二道防线”。因此,可以说,刑罚是人类最无奈的选择,只有其他方式不能保护社会时,才不得不动用刑罚,也就是国家保护社会关系的最后手段。
(五)刑法诸特点相互关系及其对刑法的影响
刑法上述四个特点是相互联系的。刑法的强制性最为严厉这一特点是刑法最根本的特点,它派生了其他特点。刑法的上述第二个特点是利用刑法严厉性的结果,第二个特点又进一步引伸出第三个特点,而第四个特点是限制刑法严厉性的结果。
第二、三个特点和第四个特点又是对立的。从刑法的保障性看,刑法的保护范围越是广泛,刑法的触角延伸得越广,保护的力度越强,就越有利于刑法保障功能的发挥;但从刑法的谦抑性角度看,刑法负作用很大,需要内敛,刑法的触角不能无限扩张,否则就容易侵犯公民的自由。刑法的触角超出了一定的范围,就会与公民的自由发生冲突。可以说,全部刑法都是围绕着利用刑罚的严厉性惩罚犯罪和限制刑罚的严厉性防止刑罚的滥用这一对矛盾展开。由这一对矛盾引申出刑法中一系列的问题以及决解这些问题的刑法原则和制度。如惩办与宽大相结合的刑事政策、犯罪化与非犯罪化问题、罪刑法定原则、犯罪构成问题等。
罪刑法定原则
1、罪刑法定原则的含义
罪刑法定是资产阶级启蒙思想家针对封建专制国家实行罪刑擅断、肆意践踏人权的黑暗司法制度的条件下提出的,其含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的成立条件是什么,有哪些刑罚种类(刑种),各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何,均由刑法加以明确的规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
2、罪刑法定的提出
罪刑法定是针对罪刑擅断提出的。所谓罪刑擅断主义,是指犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定,或法律上已有规定,国王和裁判官亦不受其约束和限制,而是可以恣意、自由地斟酌决定。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点,且不论在君主制国家,抑或共和制国家,都同样盛行。在这种司法制度下,公民是否构成犯罪以及构成什么犯罪,是否判处刑罚以及判处何种刑罚均由君主和法官个人决定,具有完全的自由裁量权力。正如法国思想家孟德斯鸠所说:“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。”
这种制度要求君主和法官必须是正义的化身,是公正贤明的最优秀人物、天才,但这种理想的君主、法官在实践中存在的几率极小。因此,封建社会的罪刑擅断司法制度往往为法官任意定罪、随意量刑,侵犯人权大开方便之门。为限制、制约司法权(刑罚权),防止其滥用,保障人权,资产阶级启蒙思想家,如洛克、卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等都从不同的角度表达过罪刑法定思想。贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中说:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚,超越法律限度的刑罚就不再是正义的刑罚。”特别是费尔巴哈明确地格言式地表述了罪刑法定原则,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”
经过启蒙思想家们的大声疾呼,罪刑法定原则逐渐深入人心。资产阶级革命胜利后,无论是英美法系国家还是大陆法系国家都先后在自己的法律中规定了罪刑法定原则。《世界人权宣言》第11条第2款和《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也把罪刑法定作为保护人权的法律原则加以明文规定。
3、罪刑法定原则的基本要求
(1)犯罪与刑罚,只能由国家立法机关通过的法律加以规定,而不得引用行政命令、习惯。根据我国宪法和立法法的规定,对犯罪与刑罚的规定只能由全国人民代表大会及其常务委员会,其他一切国家机关包括国务院、地方各级人民代表大会都无权规定犯罪与刑罚。但根据刑法第90条的规定,民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
(2)刑法对犯罪与刑罚的规定应当明确具体。具体有两个方面的要求:其一,刑法对罪状的规定要明确、具体、具有可操作性,罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之间的界限应当明确,不能含混不清。其二,对法定刑的规定也要具体,法定刑幅度不能过大,禁止不定期刑。
(3)对犯罪分子的定罪与量刑只能根据刑法的有关规定,不得适用类推。——类推
(4)刑法的效力不能溯及既往。——溯及既往,即对刑法实施以前的行为不得引用刑法定罪处罚。
(1)(2)是立法上的要求,(3)(4)是适用法律的要求。
4、罪刑法定的法治价值
理论上关于法治的内涵和要素、原则,众说纷纭,但法治本质是规范社会成员行为、制约国家权力和保障公民的自由则是一致的看法。罪刑法定准确地反映了法治在刑事立法和司法领域的要求,起到了规范公民行为、制约国家司法权力和保障公民自由的作用。
(1)罪刑法定明确规定了各种犯罪,告诫社会成员不要去触犯刑律,起到规范公民行为和预防犯罪的作用。
(2)罪刑法定要求在立法上要明确规定什么行为是犯罪、有哪些犯罪、各种具体犯罪的成立条件是什么、有哪些刑罚种类(刑种),各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何;司法上要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。其核心是规范司法机关的刑事司法权,防止司法机关在定罪量刑上的恣意妄为,保证刑罚权能够正确的启动和启动后正确的行使。这样,一方面可以保证无罪的人不受刑事追究,另一方面也可以保证构成犯罪的人不受刑法规定以外的刑事追究,从而保障了公民的人权。因此,可以说,罪刑法定既是“善良人的宪章”,又是“犯罪人的宪章”。
罪刑法定原则使得刑法的社会保护功能和自由保障功能得到很好的协调。一方面防止犯罪对国家、社会、公民的侵华,另一方面,防止作为国家公共权力的刑罚对公民的侵华。
可以说,罪刑法定是法治在刑法领域的具体体现和贯彻,一个没有实行罪刑法定原则的国家,不可能是法治国家。为有效贯彻罪刑法定原则,就要求民主的立法,建立、健全刑事法律,树立刑事法律的权威,严格依照刑法的规定处理案件,规范制约刑事司法权力、保障公民的自由。
论及罪刑法定的法治价值就不得不提无罪推定的法治价值。罪刑法定和无罪推定是现代刑事法治的两块基石。没有罪刑法定,无罪推定就失去了前提和基础;而离开无罪推定,罪刑法定也无法实现。罪刑法定与无罪推定是刑事法治的鸟之双翼、车之双轮。
无罪推定要求在具体诉讼活动中,司法机关从犯罪嫌疑人(被告人)无罪这一逻辑前提出发,提出证据,反证犯罪嫌疑人(被告人)有罪,并且要求这一证明到达最高的证明程度,不能证明有罪的即无罪;并且要求犯罪嫌疑人(被告人)在诉讼中拥有一系列与控诉方对抗所必须的诉讼权利和程序保障。
罪刑法定解决对被告人定罪量刑的实体法律依据,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,即使行为有很大的社会危害性,如果法律没有规定位犯罪,也不应当追究行为人的刑事责任;无罪推定则解决对被告人定罪量刑的事实根据,要求司法机构拿出证据证明行为人的行为符合刑法规定的某个犯罪的成立条件,拿出的证据必须是通过合法程序收集的。一方面,在刑法中规定了各种具体犯罪的成立;另一方面,在刑事司法中,要求司法机关通过合法的途径收集相关证据,证明犯罪嫌疑人的行为符合刑法规定的犯罪的成立条件。只有同时具备上述两个方面的条件,才可以追究被告人的刑事责任。被告人的行为不符合刑法规定的犯罪成立的条件,或者没有证据证明被告人事实了符合某种犯罪成立条件的行为,都不应当追究其刑事责任,从而从实体法和程序法两个方面保障了被告人的人权。因此,可以说罪刑法定和无罪推定是刑事法治的基石,是保障国家刑事司法权正确行使,保障人权的法治基础。
5、罪刑法定原则在我国的立法体现及其不足
18世纪由资产阶级提出,今天仍盛行于整个资本主义世界的罪刑法定原则,就其阶级本质来讲是为资产阶级统治服务的。然而不可否认,它的本质是反对罪刑擅断主义,保护人权,具有历史进步意义。
我国1979年刑法没有明文规定罪刑法定原则,但司法实践中基本上贯彻了罪刑法定的精神。1997年3月修订的刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发,明文规定了罪刑法定原则,并废止了类推。刑法第3条规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
在刑法中明文规定罪刑法定原则,是依法治国,建立社会主义法治国家在刑事法领域里的首要要求,是我国刑法发展的一个重要标志,也为刑法保护人权提供了坚实的法律基础。
该原则在刑法中得到了较为全面、系统的体现。
(1)实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度;明确规定了各种具体犯罪的法定刑。
(2)取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度,这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。
(3)关于刑法的溯及力,明确规定从旧兼从轻的原则。
(4)在分则罪名的规定方面,修订的刑法已相当详备。分则条文由1979年的103条增加到350条,罪名数由1979年的130个增加到413个。并且随着社会的不断变化,及时对刑法作出修改和补充,把危害社会的行为规定为犯罪。
(5)在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面,修订的刑法增强了法条的可操作性。对于大量犯罪,尽量使用叙明罪状;在犯罪的处罚规定上,注重量刑情节的具体化。分解了1979年刑法中的三个“口袋罪”。投机倒把罪、玩忽职守罪
刑法的机能
刑法的机能,是指刑法的作用。关于刑法的机能,我国学术界研究的不是很多。德国、日本刑法理论的通说认为,刑法具有三个机能:
1、行为规制机能
行为规制机能,是指刑法能够明确地对犯罪行为进行规范评价,从而对人们的行为进行规范、制约的机能。刑法的行为规制机能具体两个方面的内容:
(1)规范评价机能,即刑法预先把一定的行为规定为犯罪并使其与一定的刑罚相联接,表明该行为是法律所不允许的。根据刑法的具体规定,可以对一定的行为进行价值判断,这就是刑法的评价机能。
(2)意思决定机能,即国家将一定的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚处罚,也是向公民发出保护一定法益的命令,要求公民的意志不应当违背国家保护法益的意志,不应当在主观上产生犯意。就是产生了犯意,也应当用自己的意志抑制犯罪的决意。这就是意思决定机能。
2、法益保护机能
法益是指法律所保护的利益,刑法具有保护法益不受犯罪侵害的机能。处罚伤害者的刑法规范,就是保护他人的身体健康不受伤害犯罪的侵害。所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的,故刑法具有法益保护机能。就我国刑法而言,我国刑法分则分10章共规定了10类犯罪,分别对国家安全、公共安全、社会主义市场经济秩序、公民的人身权利、民主权利、财产权利、社会管理秩序、国防利益等利益进行保护。
3、自由保障机能(简称为保障机能)
自由保障机能,是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科以何种刑罚,限制了国家刑罚权的恣意发动。只要没有犯罪就不受刑罚,即使犯了罪也不受针对所犯之罪规定的刑罚以外的刑罚处罚,对判处的刑罚也只能用刑法规定的方式来执行。就此意义上讲,刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”。
刑法的本质机能是行为规制机能,法益保护机能和自由保障机能是派生机能。刑法的法益保护机能和自由保障机能虽然互为表里、密切相联,但是,难免相互矛盾、相竞相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下,可以有所偏重。但实现法益保护机能和自由保障机能的调和,是刑法理论和实践的核心课题。
不作为
1、不作为概念
危害行为,是指在人的意志支配下实施的危害社会的身
关于性骚扰的刑法
性骚扰是我国二00二年十大热门法律话题,它之所以至今热度不减,是因为最近武汉、北京两例“性骚扰”案的报道不断见于报端,性骚扰遭遇的法律空白引起世人关注,立法惩治性骚扰呼声越来越高。据悉:人大已启动立法程序,准备在《妇女权益保障法》中增加反性骚扰的内容。在《妇女权益保障法》中增加反性骚扰的内容是否合适?中国在反性骚扰方面真的是一片空白吗?在性骚扰的法律定义还没有被确立之前,任何靠增加法律条款来惩治性骚扰都是塞洞补漏,有失法理上的严谨性、立法上的严肃性,司法上更是缺乏可操作性。中国法律应如何面对性骚扰?如何在现有法律中找到反性骚扰的依据?更重要的是如何建立符合中国国情、有中国特色的反性骚扰法律体系?是立法之前首先要研究的问题。法律如何面对性骚扰,如何在现有法律框架内找到应对性骚扰这一社会现象的的法律依据,本文想对这些事关性骚扰现象法律本质的问题进行系统的探讨,旨在对今后性骚扰的立法和司法实践有所推动。一、“性骚扰”的由来性骚扰(SexualHarassment)是一个外来名词,是女权运动的产物,是女权主义法学家与不尊重女性热个尊严的社会陋习和歧视女性的传统观念斗争的成果。性骚扰概念之所以首先在美国提出,主要驱动力来自于上世纪60年代始的女权主义运动和随之诞生的女权主义法学;也来自于法律不得不应对美国日渐突出的性骚扰问题。女权主义者凯瑟林。A.麦金侬是提出“性骚扰”概念的第一人。麦金农给性骚扰下的定义为:处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……其中包括言语的性暗示或戏弄,不断送秋波或做媚眼,强行接吻,用使雇工失去工作的威胁作后盾,提出下流的要求并强迫发生性关系。虽然性骚扰现象不限于工作场所,也不只限于上级对下级,但美国并没有制定反性骚扰单行法规,而是在一九六四年民权法第七章(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)禁止就业中的性别歧视的规定中找到法律依据,对性骚扰者提起性别歧视之诉,使受害人能谋求法律救济,并通过不断扩大性骚扰概念的内涵和外延,建立起一套较为完善的反性骚扰法律体系。美国过去三十多年来,通过公平就业机会法律的规范,联邦各级法院相关判决的诠释,专门行政机关的推动,以及学者的探讨,已使美国成为反性骚扰规定和措施最为完备的国家,而为其他各国竞相效仿。80年代中后期,许多国家陆续效仿美国,通过立法来制裁性骚扰。1984年,澳大利亚颁布了联邦《性歧视法》;1987年和1991年,新西兰分别在《劳工关系法》和《雇佣合同法》中就性骚扰问题规定了特别条款;1989年,西班牙政府通过法规,以保护女雇员免受性骚扰;1991年,瑞典通过的《平等机会法》作出新的规定,要求雇主对工作场所的性骚扰采取措施。1992年,日本福岗县地方法院审理了日本首起性骚扰案件,法官认定被控告的男性上司实施了“触犯妇女权利的性骚扰行为”,判处其向原告支付12500美元的“性骚扰赔偿费”。除此以外,英国、法国、加拿大、比利时等国也先后明确规定性骚扰属于应予禁止的非法行为。对于严重的性骚扰行为,加拿大、法国还将其规定为妨害风化罪,西班牙等国则将其归入侵犯性自由罪。2001年6月7日,欧盟委员会曾提出过一项关于惩治在工作场所对妇女“性骚扰”的立法草案,建议欧盟15国对性骚扰制定共同的标准。台湾“内政部”也于2001年拟订了《性骚扰防治法》(草案)。依据该草案,对性骚扰者将处以新台币3万元以上、30万元以下的罚款;机关、部队、学校或雇用人若未对性骚扰采取适当的预防措施,也将被处以5万元以上、50万元以下的罚款。目前加拿大、澳大利亚、新西兰、英国、法国、比利时等国也先后明令禁止性骚扰,但这些国家大多把性骚扰归为性别歧视,如香港的《性别歧视条例》,日本虽然制定有《性骚扰惩治基准》,那也只是针对公务员的行政处罚。综观各国性骚扰立法,没有哪个国家从一开始就制定一部专门的《反性骚扰法》,也没有哪个国家通过在国家的基本法律中增加具体条款来规范性骚扰行为。各国都是根据本国的具体国情,在本国法律体系框架内寻找反性骚扰的法律依据,并通过判例等手段不断扩大其内涵和外延,以适应社会发展的需要。二、性骚扰在中国性骚扰这个名词为国人所熟知,是从克林顿性骚扰案件开始。尽管上世纪90年代初性骚扰就是一个使用频率很高的词汇,但直到1999年才首次被收入新版《辞海》。《辞海》给性骚扰下的定义是:性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语,指在存在不平等权利关系背景条件下,社会地位较高者利用权利向社会地位较低者强行提出性的要求,从而使后者感到不安的行为。是性别歧视的一种表现。这个定义将性骚扰定义为权利骚扰、性别歧视,一开始就受到质疑,武汉大学医学院副教授廖皓磊曾两次著文批驳。但这不是一个法律上的概念,我们无须过多的责难。但中国并不是不存在性骚扰,据调查七成以上女性曾不同程度遭受过性骚扰,这么多女性权益受到侵犯,到2001年中国才有第一起性骚扰维权案例,这起案例中法律表现的无奈和无力让人们困惑。在美国,高达3000多万的性骚扰惩罚性赔偿,美国总统因为性骚扰丑闻差点下台,澳大里亚总督最近因性骚扰被迫辞职,而中国一位女性遭受性骚扰仅要求一个赔礼道歉尚得不到法律的支持。法律的苍白不仅使人维权艰难,还让骚扰者有值恃无恐,在美国,称他人为“莱温斯基”都将面临性骚扰的指控,而外国流氓马克在街头非礼中国女性竟若无其事,赔礼时还嬉皮笑脸。中外对待性骚扰的巨大反差使人们不得不思考这样一个问题:难道中国的法律管不了性骚扰。的确,找遍法律条文也找不出有关性骚扰方面的规定。《刑法》第二百三十六条规定有强奸罪,但那不一般老百姓理解中的性骚扰。《刑法》第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪,但其手段需有“强制”才行,对一般性骚扰行为处分稍重。治安管理处罚条例》规定,对“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”扰乱公共秩序的行为可以进行治安处罚,这中处罚只不过十五天以下行政拘留或两百元以下罚款,对那些造成他人终生痛苦甚至家破人亡的骚扰者,这点处罚明显太轻。1979年《刑法》倒有一个口袋罪——流氓罪,严重的性骚扰行为可以装进这个口袋,新《刑法》已将这个罪名取消。法律之剑之可能在哪些骚扰者强奸、侮辱、猥亵他人,并且达到犯罪的程度才会落在他们的头上.