民事法律制度的发展历程
新中国成立后,党和国家曾先后于1954年、1962年、1979年和2001年4次组织起草民法的工作。据介绍,前两次由于当时党和国家工作重心和指导方针方面的原因而停止。

1979年第三次启动民法典起草工作,由于改革开放刚开始进行,制定一部完备的民法典条件还不成熟,因此确定了先制定民事单行法的方针。现行的继承法、民法通则、担保法、合同法就是在这种背景下制定的。
2001年九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法(草案)》,并于2002年进行了初次审议,由于各方面认识不尽一致,确定继续采取分别制定单行法的办法。十届全国人大以来,先后制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。
1986年制定的民法通则在我国民事立法史上具有里程碑意义,对保护民事主体的合法权益、正确调整民事关系、维护社会经济秩序发挥了重要作用。
民法通则既规定了一些民法基本制度和一般性规则,也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容,可以说是一部“小民法典”。
扩展资料:
全国人大常委会法工委民法室副主任石宏回应指出:编纂民法典的任务是对现行民事法律规范进行系统整合,编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,具有中国特色、体现时代精神,内容协调一致、结构严谨科学的法典。
编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学整理;也不是简单的法律汇编,而是要对已经不适应现实情况的规定进行必要的修改完善,对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。
民法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是民事领域的基础性、综合性法律,被称为社会生活的百科全书,它规范人身关系和财产关系,涉及社会和经济生活的方方面面,同每个民事主体都密切相关。
参考资料来源:人民网-构建我国民事法律制度的基本框架
浅谈民事权利基本理论
民事权利是民法典的核心与基石,民事权利是民法典里最根本性的重要问题。民事权利也是组成社会最基本的细胞———自然人、法人和非法人组织最基本的法律权利。
一、民事权利的概念与特征
民事权利是民事权利主体为实现某种利益依法实施某一行为(作为或不作为)或者请求民事义务主体为一定行为或不为一定行为可能性或者说意思自由。简单的说,就是权利主体对实施还是不实施一定行为的选择权。民事权利具有以下的特征:
1、权利是民事权利主体享有的利益范围或者为某种行为的可能性;
2、权利是权利主体要求他人实施某种行为或者不实施某种行为,以实现其利益的可能性;
3、在权利受到侵害时,权利主体得请求国家机关予以救济。
社会普通成员在参与国家政治生活依法享有政治权利;而在参与市民社会生活则依法享有民事权利。
政治权利存在于社会普通成员与国家之间的公法关系中,由公法规定和保障,政治权利直接体现社会普通成员的政治利益,间接体现公共利益。
而民事权利则存在于社会普通成员之间的私法关系中,由私法规定和保障,来体现权利人的私益,包括权利人的经济利益和人身利益。
民事权利包括人格权、身份权、亲权、相邻权、物权、债权、知识产权、契约自由权等,综合体现的是人的生命、自由和尊严在法律上的地位,是社会主体从事社会活动最起码的保障,是社会主体存在的基本法律标志。
民事权利因与社会主体的存在和生活密切相关,因而被法律认可为自然权利,通常为私权利。
按权利等级划分的话,它是一种最初级的权利,是其他法律权利如选举权、受教育权、管理权、诉讼权等的基础。
二、民事权利的本质
关于民事权利的本质,古今中外的法学家、哲学家一直在对此进行探讨。在权利发展的历史过程中,形成了自然权利说、意思说、法力说、法益说等几种学说。
自然权利说形成于17、18世纪,资产阶级启蒙思想家高擎自然法大旗,从上帝那里寻找反对封建王权专制的合法依据,把古罗马的私人权利体系变成为全新的“自然权利”体系。
作为自然法学代表人物的洛克把人拥有生命、自由和财产的权利视为人与生俱来的自然权,认为:“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的,是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外,而是必须保障每个人的财。“这些权利高于宪法”,“它们是上帝赋予的、不可剥夺的自然权利”,“给予权利的既不是国家、也不是宪法的创始人”。
意思说代表为温特夏德,认为权利本质是意思自由,意思是权利的基础,没有意思就无权利;认为权利的本质是自由意思的能量,具有强烈的自然法色彩和法伦理意蕴。
法力说产生于19世纪中期以后,这一时期的学者,如德国法学家迈克尔,认为权利的本质乃法律赋予当事人享有特定利益的支配力。19世纪末产生了。
法益说,亦称利用说,代表人物耶林,认为权利的本质是法律保护的利益,不受法律承认和保障的利益就不是权利即权利的本质是受法律保护的利益。庞德认为,权利在本质上就是一种文明社会中人们由相互之间的承诺而形成的“合理的预期”,是一种法律上得到承认和被划定界限的利益。
有学者认为,论及权利的本质必然从权利的起源谈起。人类社会起始,权利的最初产生是与利益紧密相关的。人类生存、生活和发展必有所需要。
首先人的物质需要、物质利益,如衣食住行等之所需,这是人基本利益。
其次,人是有感情、有思想的,所以还有精神之需,是为精神利益。
这些利益最初表现为自然状态的私权或者说是民事权利。无论精神利益还是物质利益,都最终一定社会的物质生产条件和生产力发展水平相关,并受制约,这是物质利益和精神利益的共通点。另一方面,人于利益的欲望往往是无止境的,总想获取最大之利益,这是人类社会不断进步和发展的原动力。
如果一个人不顾他人当利益之取得,一味扩大自己利益范围,利益取之无道,必然受到社会指责。然而利益之取舍范围如何界定,由谁界定,相互之间发生争执和冲突时如何解决,由谁定分止争?
社会需要对人与人之间的利益分配关系进行某种权、协调,对各人应有利益予以界定并保障其实现。
原始人的氏族、部落的长者和首领,由于自然形成的权威,充当这种权衡和协调的裁判者。随着社会发展,部落权威不足以充当协调者了,其他种类的群体组织、特别国家出现以后,各群体公共机关,尤其是国家公共机关,当了这种社会角色。
而作为利益协调的公共机关必须具备更大的权威以实现其协调的职责,公权由此而生。
从终极意义上可以说,各种群体的共机关,特别是国家机关,主要是为了对所管属范围内的个人、各群体相互之间的利益分配关系,进行权衡、协调裁判而设立、存在的,其基本职能就在于此。这种经过权被界定为各主体应得之利益,亦称为权利———即经“权”确认之“利”。
后世人们所谓的权利,就来源于此为了更好协调和保障好私权,防止公权对私权的不当干预,这种自然状态的私权披上“法律的外衣”。
从法哲学和历史思维的角度考,权利的发展大致经过了应有权利、法定权利、实有权利发展过程,这是任何权利皆逃脱不了的规律。
三、民事权利分类
要更深入理解民事权利,对民事权利的基本分类有个了解。一般民法书都讲到的普通的分类有以下几种:
1、根据民事权利是否以财产利益为内容,民事权利可分为财产权和人身权。
财产权,是指以财产利益为内容,直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权,也包括知识产权中的财产权利。
人身权,是指不直接具有财产内容,与主体人身不可分离的权利。包括人格权和身份权。
2、根据权利的作用,民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。
支配权,是指权利主体以自己的行为对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。物权、人身权、知识产权都属于支配权。
请求权,是指权利主体请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。财产所有人的财产被他人非法侵占或毁损时,请求返还原物或赔偿损失的权利也属于请求权之范畴。
抗辩权,广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利,有的称为异议权;狭义上是指对抗请求权的权利。
形成权,是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。
3、根据民事权利的效力范围,民事权利可分为绝对权和相对权。
绝对权,又称对世权,是指其效力及于一切人,即义务人为不特定的任何人的权利。物权、知识产权、人身权都为绝对权。
相对权,又称对人权,是指其效力及于特定人的权利,即义务人为特定人的权利。债权为典型的相对权。
4、根据两项相互关联的权利之间的关系,民事权利可分为主权利与从权利。
主权利,是指两项有关联的权利中不依赖另一权利可独立存在的权利。
从权利,是指两项有关联的权利中其效力受另一权利制约的权利。
5、根据相互间是否有派生关系,民事权利可分为原权利与救济权。
原权为基础权利,是权利性民事法律关系中的权利。
救济权是由原权派生的,为在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利,是保护性法律关系中的权利。
6、根据权利有无移转性,民事权利可分为专属权与非专属权。
专属权,是指无移转性,权利人一般不能转让,也不能依继承程序转移的权利。人身权就属于专属权。
非专属权,是指具有转移性,权利人可以转让,也可依继承程序移转的权利。财产权多为非专属权。
7、这是按权利是否现实取得划分,民事权利可分为既得权和期待权
既得权,也称完整权,指成立要件已经齐备的权利。
期待权,指因具备取得权利的部分要件,受法律保护,具有权利性质的法律地位。
了解了民事权利基本理论,在自己的合法利益受到侵害时,就可以行使民事权利中的某些救济权利,保护自己的权益不受损害。
以民事权利为核心来分析民法体系
一体系建构的范式(模式)
在民法学体系中建构一个科学的民事权利体系,无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践,还是对于法学研究和教育,都有着重大的意义。当前,民法典的制定正在进行中,民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑,民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心,并将最终决定民法典的优劣成败,正所谓“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活性的最后抽象。”[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂,内容变化不断,对此,我们既不能不加辨析地“一网打尽”,将其全部纳入法典之中,又不能固步自封地“抱残守缺”,死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此,对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了,科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下,具体分析每项权利设立与否的实益,进而在民法典中予以科学体现,对于我们制定一部法意久远的伟大法典至为重要;同时,摒弃权利体系之外的非权利类型,对于在司法实务中抵制和遏制“泛权化倾向”与“权利滥用倾向”,也具有基础性的作用;而对于法学研究、教育和学习来说,科学的民事权利体系,使“初学民法的人,对民法中的各种权利有一个整体的认识,就比较容易了解民法的全貌”[2],对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。
笔者认为,从法哲学角度看,对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一,从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先,权利的最初形态是“应有权利”或“习惯权利”,即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求,或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映,是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”,并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西,而在没有这些权利的地方,他们也不会制定这些权利。”[3]亦即:立法者不是在创造权利,而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。“法定权利”是权利的第二种基本形态,它是通过立法对“应有权利”的规定和确认,对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配,是集中化处理和系统化了的“应有权利”,是对人们利益和需要的自觉认识和概括,所以是“自为”的权利。权利的第三种形态,即处于最后发展阶段的“实有权利”。“实有权利”是人们对法定权利的真正享有,是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”,是权利实现的一个动态过程,在这一过程中,“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁,是最重要的一种权利形态。
在对“权利”的基本形态作出简略说明之后,接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念,因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态,当无疑问。但在现实的法律语境中,“民法上权利”则往往仅指法定权利,这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统,也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信,实证主义法学家和分析法学家认为,实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系,而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定,大陆法系对民事权利的类型化研究,其对象也只能是制定法上的权利,即法定权利,而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。
很显然,“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的,而且也从来就没有实现过。马克思指出:“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本CodeNapoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一迭不值钱的废纸。”[7]社会生活瞬息万变、变动不居,旧的利益形态在消亡,新的利益形态在不断涌现,法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此,制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利(法定权利)之外,必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”,即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”,以扩大“法定权利”的基础和来源,另一方面又应加强立法工作,以科学地确认这些“应有权利”,使之上升为“法定权利”。[8]
基于以上分析,本文对“民法上权利构成”(民事权利构成)的剖析不局限于“法定权利”,而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑:首先,由法定权利与应有权利的关系可以看出,应有权利先在于法定权利,法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结,应有权利是法定权利的属概念。因此,对应有权利构成的研究,必然内含着对法定权利构成的研究,二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论,法律先存于权利,权利经由法律创设,并由“法律之力”予以担保,任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利,[9]则没有“应有权利”的存在余地,凡权利皆是法定的。由此,权利的发展为法律所设定和阻滞,亦步亦趋,权利将得不到保障,“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成,人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次,应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活,与社会发展同步,不存在滞后性问题;并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求,往往会提出一些前瞻性的未来权利要求,从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反,法定权利则是一个封闭的体系,滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期,法律规范体系具有高度的稳定性,由此决定了法定权利体系的不易变动性和封闭性,这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。
明确以上前提后,则此时问题的关键在于依据何种标准来构建民事权利体系,欲解决此问题,必须回到“权利”本身,从研究民事权利的本质入手。而就本文论题而言,若仅谈法定权利,而非应有权利,那权利的类型界定与权利的泛化等问题也就无从谈起了。因此,本文的论述以应有权利为主线,同时评述法定权利类型,适当论述实有权利。
我们认为,权利种类的界定、权利内容的扩展、权利体系的构建、权利体系的分析,权利泛化的遏止,莫不受制于权利的本质,无不以此为前提和出发点。传统民法学虽对民事权利有诸多分类,却无一以权利的本质入手,或虽然分析了权利的本质的各种学说,也论证了自己的观点,但在界定权利的种类时,却又将权利本质置于一旁于不顾,没有以权利本质为指导原则,而是采用了虽较直接但有失科学的标准和方法对权利进行分类,如依权利之内容将权利分为财产权与人身权,依权利之效力所及范围人分为绝对权与相对权;依权利之客体所属分为公权利和私权利;依权利之作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权[梁慧星教授对此认为还应包括可能权,并统称变动权],以权利之间的因果关系分为原权利和补救权利等等。这样分类的最大缺陷是无法容纳全部应有的权利类型,且僵化,导致一些权利游离于此权利与彼权利之间,如社员权、知识产权,它们的内容,权利特点及行使方式,保护手段都显著不同。本文试图以权利之本质入手,构建一科学和谐之权利体系。
权利的本质,可以说,是一个被搞得混乱不堪的问题,“据粗略统计,西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种”[10],特别是素以抽象思维见长的德国法学自19世纪以来,对权利本质的探究尤为突出。今从诸种学说,扼其要者,进行分析评释,进而得出本文的观点,为民事权利体系构建做好基础论证工作。
一、“意思说”。此乃德国法学家温德赛和萨维尼所倡导,该说认为权利的本质是个人的意思,即个人意思所能支配的范围。其不足之处相当明显,故该说一产生便遍遭批评。
二、“利益说”。此乃德国法儒耶林所倡导?又可称为利益保护说。耶林认为,权利乃是法律承认、确定并加以保护的一种利益,授予权利就是为了满足特定利益,无论权利客体是什么。应该说,耶氏的论述是相当深刻的,他“通过使人们注意到权利背后的利益,而改变了整个的权利理论”[11],并且这种观点直到今天仍在我国一些学者观念中根深蒂固,如有学者认为“其实,受法律保护的利益即为权利,……”[12]“法律所保护的利益,都由立法机关确认为权利……”[13]但,这种深刻性却包含着极大的片面性。我们认为,法律所承认和保护的利益,并非完全表现为权利,或者说并非完全以权利的形态出现,法律所承认和保护的利益是一般法益,所谓法益,是法律上主体得享有经法律消极承认之利益。所谓消极承认,一方面应肯定其合法性,他方面则提供相对薄弱的之保护。另外,法益作为一种手保护的利益,法律上主体仅处于得享有的状态,实际上是否享有,视情况而有不同。而权利乃是从法益中脱离出来,而成为法律特别规定和保护的一种法律上力量,这种力量彰显着一种利益,并最终依靠这种力量保证某种利益法律上归属某人——权利设立的基本思想的实现,用图可简单表示如下:
一般利益——法益
法律所保护的利益
特定利益——权利
在法律规定中,一般来说,一般法益保护规定具有倡导性,不具有强制性,为一般法律主体一般性享有,或者说是法律主体所享有的由法律消极承认的利益;而权利之保护规定,常有强制性的规定伴随以保证权利的实现,如义务的设定、责任的设定。在法律规范方法上,对于权利,法律提供完整而周到的保护,对于法益,提供局部而薄弱的保护!在以下“法力说”中,将有进一步的论述。因此,“利益”说,实质上将权利和法律所保护是利益等同,是片面的。
三、“自由说”。此乃黑格尔和费希特力倡之。黑氏认为“法定的权利,不论是私人的还是国家的,市镇的等公共的,原先就称之为‘自由’……每一个真正原权利就是一种自由[14]”费希特认为权力就是行为的自由,但是,权利主体的权利如何体现这种自由,‘自由’说并没有给予关注,这是‘自由’说明显的缺陷”。
四、“法力说”。此乃梅克尔等倡导,又称法律实力说。该说认为权利乃权利主体享有特定利益之法律上之力,即权利之本质是法力,而利益是权利的目的;权利可分解为两个构成要素:“特定利益”和“法律上之力”。我们认为,这种对权利的本质的分析和界定是相当科学的,“特定利益”要素贯彻了权利设定的基本思想——将某种利益从法律上归属某人(权利主体);“法律上之力”要素实质上是一种保障,它是一种法律上的强制力,表现为义务和义务的保证—责任,它的功能在于通过使权利相对人或称之为义务主体负担某种不利益,进而保障权利主体“特定利益”的实现。从法理上说,权利的这种本质构成也是符合权利、义务运行关系及其规律的。如前所述,法律所保护的利益分为法益和权利,从这里我们可以看出,法益和权利的基本区别在于有没有强制力保障,即权利有无义务和责任作保障,另外,法益之存在与权利也有不同,法益几无固定村的处所,而权利则截然不同,“遍地都是”,所谓民法为权利法!实际上,法益和权利之区分也是法律所保护利益在位阶上的层次区分,之所以有这种区分,实乃法律上利益衡量和价值分析之结果,二者共同决定了法律应该采取何种规范,何种手段、何种程度在一般法益和特定利益(权利)间作出区分性的保护,这在一定程度上也决定于权利的极端重要性。而权利之极端重要性,自不待言。[15]
搞清楚权利之本质后,我们便可依“特定利益”和“法律上之力”为基本依据来构建我们的民事权利体系了。我们认为,权利之“特定利益”实乃权利的内容,且为目的性内容,;权利之“法律上之力”实乃义务和责任,表现为权利的效力所及的范围,从权利的视角观察看,就是权利的行使方式和范围。进一步说,是借利益受法律保护之程度不同,用以界定范围和设定行使方式的!所以,我们以“特定利益”为一级标准,以“法律上之力”为二级标准,我们将民事权利的体系试图构建如下图:
一般民事利益——民事法益
民法一般所保护的利益
特定民事利益——民事权利:财产权人身权知识产权社员权
民法特别保护的利益
以上四项民事权利类型及其所包含的子项权利共同构成了本文的民事权利体系。将民事权利依照权利内容分为财产权和人身权,乃传统法学之分类,虽有重大贡献,但缺陷已如前述。知识产权兼具财产性和人身性,特定利益故可表现为财产利益和人身利益,这种利益特点财产权或人身权均无法单独涵盖,这是从特定利益上说的;从法律上之力来说即权利行使方式和范围上看,知识产权中与财产权、人身权中最相似的权利类别上仍存在重大差别,如署名权与姓名权,商标权与名称权等,因此,将知识产权独立出来,而不是将其认作“边缘性权利”,有利于民法理论的科学发展和民法理论体系和谐、逻辑严密。社员权包含的权利特点更是如此(此点将在社员权中论述),故也宜独立出来。
民事权利与民事权利体系的关系
民事权利是民法里带根本性的重要问题。不论主张在民法中应以权利为本位、或以义务为本位,或应对权利义务并重,都必须重视对民事权利的研究。这种研究,有了民法就已存在。随着时代的发展,民事权利的种类,各种权利的性质和内容都在发展,这种研究工作也应随着发展,不应该停留在原来的水平上。今天我们须要审查一下,在原来关于民事权利的理论中,哪些过时了、陈旧了,今天应该抛弃或改正,哪些地方需要补充,这是摆在我们面前的任务。
在这种研究工作中,民事权利体系问题尤为重要。民事权利(传统的“私权”)的种类很多,各种权利的性质千差万别,我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类,使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里,不同的权利各得其所,各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在。其次,初学民法的人,对民法中的各种权利有一个整体的认识,就比较容易了解民法的全貌。从这一点说,对初学民法的人,最好先让他了解整个民事权利体系,而不宜于把各种权利作分散的讲授。
近年来,我国对民事权利的研究有很大的发展,对人格权的研究最为突出,对股权(股东权)和著作权的研究也受到重视。但是对各种民事权利只作分离的孤立的研究是不够的,必须把各种权利放在一个整体(民事权利体系)中来研究,才更好些。对个别权利的研究与对整体的研究结合起来,研究才能深入。