新证券法宣传系列之二十二：公开征集股东权利制度
修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称新《证券法》）在“投资者保护”专章新增了关于公开征集股东权利制度的规定，体现了立法层面对公开征集上市公司股东权利的重视。结合新《证券法》等规定，一起来了解下公开征集股东权利制度的相关内容。
公开征集股东权利的内涵
公开征集股东权利是公开征集上市公司股东权利，一般是指“符合条件的主体公开请求不特定的上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利的行为。”
根据新《证券法》第90条的规定，公开征集的股东权利主要为提案权、表决权等股东权利。提案权即提出议案，一般是指：“股东可以向股东大会提出供大会审议或表决的议题或者议案的权利。”表决权是股东参加股东大会并按其持有的股份对公司事务进行投票表决的权利。参加股东大会并行使相应的表决权是股东最为基本的权利之一。根据《公司法》第103条的规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。”
公开征集股东权利的价值
公开征集上市公司股东权利，作为一种股东权利行使方式，主要具有如下价值：
其一，有利于保护中小投资者合法权益。公开征集股东权利的主要制度价值在于有利于优化公司表决机制，提升决策效率。中小投资者可以通过该制度来行使投票权以充分表达意见，有利于避免中小投资者因持股比例低而怠于行使投票权的情况，能够克服“集体行动困境”，防止投票权的浪费，进而保护中小投资者的合法权益。
其二，有利于完善上市公司治理。公开征集股东权利制度可以便利中小投资者行使投票权，激励其积极参与上市公司治理。公开征集股东权利也是争夺公司控制权的一种工具。正如有学者所言：“公开征集投票权有利于促进公司控制权争夺，改善公司经营绩效。表决权争夺是股东约束公司治理的方式之一，无论其结果如何，都会使公司业绩有所提高。”此外，在上市公司进行资本实务运作时，公开征集股东权利也可作为一种重要工具。比如当出现关联交易需要大股东回避表决时，中小投资者持有的股份在相关议案中的作用就开始凸显，此时若征集人能够有效利用公开征集股东权利制度，有利于保障交易的成功。
新《证券法》关于公开征集股东权利制度的完善
新《证券法》关于公开征集股东权利制度的完善主要体现在如下方面：
第一，新《证券法》首次在立法层面确立了公开征集股东权利制度。之前，关于公开征集股东权利的规定常见于行政法规和部门规章。新《证券法》在立法层面的规定，提升了公开征集股东权利制度的效力层级，同时也为将来制定更为详尽的具体操作规则预留了制度空间。
第二，完善了可以公开征集股东权利的主体。新《证券法》第90条第一款规定：“上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构（以下简称投资者保护机构），可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。”其中确立投资者保护机构可作为公开征集股东权利主体的法律地位有利于充分发挥公开征集股东权利的制度功效，有利于进一步保护投资者合法权益。
第三，规定了征集文件的披露等内容。新《证券法》第90条第二款规定：“依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。”其中征集文件应当包含比实践中常见的征集公告更为详尽的内容。此外，新《证券法》还要求公开征集股东权利“禁止以有偿或者变相有偿的方式”进行。如果公开征集股东权利违法违规，“导致上市公司或者其他股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任。”
为进一步落实新《证券法》关于股东权利公开征集的一般性规定，证监会于2020年9月4日发布《公开征集上市公司股东权利管理规定（征求意见稿）》，其内容详尽丰富，对公开征集股东权利的具体操作提供了明确的指引。相信随着相关具体规则的落地生效，将来对于“规范公开征集上市公司股东权利业务活动，促进提升上市公司治理水平及保护投资者合法权益”都将大有裨益。
什么是提案权
人民代表大会代表提出议案的权利。代表法规定:\”代表有权依照法律规定的程序向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案\”。提出议案,是人大代表的一项基本权利。
什么叫做股东的提案权
“所谓股东提案权，是指股东可以向股东大会提出议题或议案的权利。从性质上看，股东提案权与表决权密切相关，当属共益权之一。”[1]一般而言，股东提案权有两类形态，一是提出关于股东大会议题的事项，(例如，选任董事之事宜，股份分派之事宜等);二是就这种目的事项，提出议案的要点即具体的决议案，(例如，将金某选为董事)。股东可以就自己提出的议题提出议案，也可以预测公司所可能提出的目的事项，并据此行使议案提出权。在日本，将前者称为“议题提议权”，后者称为“议案提议权”。[2]要正确认识股东提案权，还要和其他几个相类似的概念区别开来。股东提案权与股东大会召集权请求权不同。在我国，股东大会召集请求权是指根据公司法第104条第三项的规定：“(三)持有公司股份10%以上的股东请求时”,具有这些持有量的股东可以请求公司的董事会召集公司的临时股东大会，这就是股东的股东大会召集请求权，这个权利的相对方是董事会。根据公司法105条之规定，临时股东大会也得把审议事项事前通知(公告)公司所有股东，此时公司的股东即实现了公司的股东提案权，又实现了股东的召集请求权。虽然股东的提案权也是对于公司董事会行使，但这两种权利的差异在于内容：提案权是对公司在股东会上通过的决议的内容提出提案，而股东大会召集权是要求公司董事会召集股东会。股东提案权与股东召集权也是有差别的。当股东行使召集请求权后，董事会不按照股东的请求召集股东会，则股东就享有了股东召集权。韩国的商法第366条第2款规定，已经有少数股东请求，但董事会不履行召集程序时，请求召集的股东可以经法院的许可直接召集大会。我国的公司法并没有赋予公司股东享有股东会临时召集权，因为根据《公司法》第104条第(三)款的规定，“持有公司股份10%以上的股东请求时”，股东只能够“请求”董事会，至于是否得到允许就完全看董事会的决定，如果遭董事会拒绝，公司法也没有作出规定，也没有股东会的临时召集权的规定。因此股东的正当权利就在现有法下似乎只能通过股东会召集请求权来实现。由于股东提案权是公司股东向公司的董事会提出请求把自己的议案作为公司股东会决议的内容。一旦遭到公司董事会拒绝而可以行使股东召集权，则此时虽然股东的议题可以在股东会上作为议案，但是由于它不再是由公司股东向董事会提出的，因此本文认为股东在行使召集权时，就不再行使提案权了。从某个意义上讲，股东的提案权行使成本要比股东的召集请求权和股东召集权的行使要低。“因而仅当股东的目的不能通过提案权实现时，该股东方诉诸股东大会召集请求权和召集权”。[3]很遗憾的是，我国公司法中，不仅对于股东召集权没有规定，而且对于公司的股东的提案权也没有规定。
