一、逮捕的严厉性和严重后果,要求辩护律师强化辩护职能

逮捕是刑事诉讼法规定的最严厉的强制措施,作为审前羁押制度,立法者设计的唯一合理目的仅在于保障诉讼活动的有效进行,即限制犯罪嫌疑人人身自由,以防止其逃避侦查和审判,防止其相互串供、毁灭证据、伪造证据,如无上述必要,应采用逮捕的替代措施。
但逮捕实际所起的作用远远超过诉讼保障功能,体现在:
1、对犯罪嫌疑人的威慑性,基于对已逮捕的人极少会判处非监禁刑的实践认知,逮捕决定会对涉嫌犯罪的人的心理造成“未审先判”的强烈震慑效果。
2、剥夺人身自由以及必然带来的名誉受损、精神痛苦、家庭破裂等及财产损失,作为企业高管还会导致企业停滞甚至破产、工人失业等后果。
逮捕具有如此严厉程度但错捕的风险也同时高发,原因在于逮捕的证据条件仅为“有证据证明有犯罪事实”,并不要求事实清楚,证据确实充分,远远低于之后起诉和审判的证据标准;案件尚处于侦查初期,无法把握其基本走向和全貌,侦查机关和批捕部门仅能根据现有的事实和证据作出经验判断。
因此,针对这一项严重影响案件走向和犯罪嫌疑人人身又存在一定错误率的强制措施,辩护人理应加强辩护力度,维护当事人合法权益和司法公正。
二、现行法律法规为律师在逮捕环节上辩护提供法律武器
(一)新刑诉法在赋予刑辩律师的辩护权中,律师参与逮捕环节具有时间节点上的全面性:
1、逮捕前:第三十六条,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申请变更强制措施;
2、逮捕时(审查逮捕):第八十六条,人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。
3、逮捕后:第九十三条,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。
第九十五条辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。
第九十七条辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。
第一百五十九条在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。
2016年1月《人民检察院羁押必要性审查(试行)》对逮捕后的羁押必要性审查进行了具体规定,其中第十三条规定,人民检察院进行羁押必要性审查,可以采取以下方式:(二)听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见。《关于贯彻执行人民检察院羁押必要性审查案件规定(试行)的指导意见》第九条犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的,应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的,应当一并提供。
(二)刑事诉讼法及三机关相关解释的修改对逮捕和不捕条件进行了细化,规定了若干逮捕和逮捕的具体情形,为律师参与犯罪嫌疑人逮捕问题,维护其合法权益提供了可操作性。
三、对是否符合逮捕条件进行辩护
(一)对刑诉法第79条三款规定的逮捕情形,要严格对照,发现不符合的,要立即提出不逮捕的意见。
第一,审查刑诉法第79条第1款“应当逮捕”,关键在于有无社会危险性的把握。
社会危险性是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼正常进行,以及继续危害社会的可能性,社会危险性虽然仅仅是一种可能性,但现行刑事诉讼法中将其作为适用逮捕措施的一个必要条件,就必须具有可操作性,即要具有外在表现性以及可证明性。该条规定了五种应当逮捕的情形,2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定(试行)》对此进行了解释,细化为24种情形。
第一项:可能实施新的犯罪的;
(一)案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的;
(二)扬言实施新的犯罪的;
(三)多次作案、连续作案、流窜作案的;
(四)一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的;
(五)以犯罪所得为主要生活来源的;
(六)有吸毒、赌博等恶习的;
(七)其他可能实施新的犯罪的情形。
(见2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定(试行)》第5条)
第二项:有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
(一)案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;
(二)曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的;
(三)在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的;
(四)其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。
第三项:可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;
(1)曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的;
(2)曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人,干扰证人作证的;
(3)有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃,重要证据尚未收集到位的;
(4)其他可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的情形。
第四项:可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
(1)扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
(2)曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的;
(3)采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的;
(4)其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。
第五项:企图自杀或者逃跑的。
(一)着手准备自杀、自残或者逃跑的;
(二)曾经自杀、自残或者逃跑的;
(三)有自杀、自残或者逃跑的意思表示的;
(四)曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的;
(五)其他企图自杀或者逃跑的情形。
第79条第1款共规定了五种情形,其中前两项情形属于诉讼之外的危险,系逮捕生成的预防功能,是否具有预防必要性,需要侦查机关收集材料来证明。后三种情形直接关系到刑事诉讼能否顺利进行,属于强制措施的诉讼保障功能。
第二,第79条第2款规定“10年以上、曾经故意犯罪、或身份不明”三种情形应当逮捕属于法律的硬性规定,律师如发现可能被逮捕的犯罪嫌疑人存在不符合上述规定的线索和材料后,应及时提交给办案机关并提出不应当逮捕的意见。
第三,79条第三款规定的可以逮捕的情形,系犯罪嫌疑人违反逮捕的替代措施取保候审和监视居住的条件,律师要严格对照刑诉法和三机关的解释的规定,分析是否违反上述规定,违反了哪条规定,违反规定的程度。由于该项规定仅仅是可以逮捕的裁量规定,律师要力争办案机关采用重新缴纳保证金、提供保证人等替代措施,而不轻易对其变更强制措施。
(二)发现符合下列不逮捕的法律规定的情形,要及时向办案机关提出不予逮捕的意见。
第一,应当不捕的规定:人民检察院刑检规则第一百四十三条对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:
(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;
(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。
第二,可以不捕的规定:
1、刑事诉讼法第65条:人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
取保候审由公安机关执行。
2、第72条人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:
(一)患有严重疾病、生活不能自理的;
(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;
(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;
(五)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。
3、2007年1月年高检院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》:注重对\”有逮捕必要\”条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素:
一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等;
二是法定刑是否属于较轻的刑罚;
三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形;
四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等;
五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现,是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能;
六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件;
七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。
对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能,符合逮捕条件的,应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进行的,应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。
4、高检院刑事诉讼规则第一百四十四条犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:
(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;
(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;
(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;
(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;
(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;
(六)年满七十五周岁以上的老年人。
四、律师要审查办案机关是否遵守逮捕的程序规定,发现不符合逮捕程序的事实,要及时提出程序违法的意见。
(一)公安机关提请逮捕的程序和材料
2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定(试行)》第三条公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的,应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据,并在提请逮捕时随卷移送。
(二)检察院批捕时程序和材料
2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定(试行)》第四条人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性,应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据,并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式,核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的,人民检察院可以要求公安机关补充相关证据,公安机关没有补充移送的,应当作出不批准逮捕的决定。
五、律师要熟悉羁押必要性审查的最新规定,积极为被告人申请羁押必要性审查并提供有力证据材料
1、定义:羁押必要性审查,是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条的规定,对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查,对不需要继续羁押的,建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。(《人民检察院羁押必要性审查(试行)》第2条)
7月11日《关于贯彻执行人民检察院羁押必要性审查案件规定(试行)的指导意见》第三条、第四条规定,公检法三机关及犯罪嫌疑人、被告人、家属及辩护人依据《中华人民共和国刑诉法》第94、95条申请变更强制措施的,不属于羁押必要性审查。
2、捕前审查和捕后审查同样重要:新刑诉法第93条规定了逮捕后对羁押必要性审查的总体规定,2016年1月最高人民检察院颁布《人民检察院羁押必要性审查(试行)》,7月11日又印发《关于贯彻执行人民检察院羁押必要性审查案件规定(试行)的指导意见》,对该项工作的具体条件、程序和办案机关进行了规定,纠正了过去偏重捕前审查,不重视捕后变更的片面做法,并为律师行使辩护权提供了法律依据。
3、羁押必要性审查的程序
第一项:立案
权利告知:第八条:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,羁押地的驻所检察室应当在五个工作日内
初审:依申请初审——刑事执行检察部门在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。
依职权初审——对本院决定逮捕和法院决定逮捕的,依职权进行初审。
初审处理结果
第一,不予立案的情形:第十五条犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,经初审后一般不予立案,但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外:
(一)涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的;
(二)涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪的;
(三)涉嫌重大贪污、贿赂犯罪,或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的犯罪的;
(四)系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的;
(五)可能判处十年有期徒刑以上刑罚的;
(六)案件事实尚未查清,证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事实尚未查清、需要进一步查证属实的;
(七)同案犯罪嫌疑人、被告人不在案,有串供可能的;
(八)比较复杂的共同犯罪案件,有串供可能的;
(九)系被通缉到案或者因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的;
(十)侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的;
(十一)其他不宜立案进行羁押必要性审查的情形。
第二,可能具有本指导意见第二十六条、第二十七条情形之一的,应当立案。
第二项:审查
19条规定了审查的方式,20条审查的内容,21-25条规定了可以采取加减分的量化方式综合评价有无继续羁押的必要性,分为加分项目、减分项目和否决项目。
26-28条规定应当变更、可以变更和久押不决案件变更羁押措施。第二十六条经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
(一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;
(二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
(四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。
第二十七条经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
(一)预备犯或者中止犯;
(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;
(三)过失犯罪的;
(四)防卫过当或者避险过当的;
(五)主观恶性较小的初犯;
(六)系未成年人或者年满七十五周岁的人;
(七)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;
(八)患有严重疾病、生活不能自理的;
(九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(十)系生活不能自理的人的唯一扶养人;
(十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;
(十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
第二十八条犯罪嫌疑人、被告人被羁押超过五年,案件仍然处于侦查、审查起诉、一审、二审阶段的久押不决案件,或者犯罪嫌疑人、被告人被羁押已满四年,可能形成久押不决的案件,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。
29-35条规定了公开审查的内容、程序。
36条终止审查的情形:(一)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(二)犯罪嫌疑人、被告人已被释放或者变更强制措施的;(三)人民法院作出生效判决、裁定的;(四)其他应当终止审查的情形
第三项:结案
应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂或者情况特殊的,经检察长或者分管副检察长批准,可以延长五个工作日。
第38条-40条规定经审查认为无继续羁押必要的,检察官应当报经检察长或者分管副检察长批准,以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书。有继续羁押必要的,由检察官决定结案,并通知办案机关。
第四十一条规定,对于依申请立案审查的案件,人民检察院刑事执行检察部门办结后,应当将提出建议和办案机关处理情况,或者有继续羁押必要的审查意见和理由及时书面告知申请人。
有效辩护原则有效辩护原则是指在刑事诉讼中,辩护应当坚持对犯罪嫌疑人、被告人的权利进行实质性保护,有效辩护原则是辩护权的体现,也是对辩护权的保障。
【法律分析】
有效辩护就是指犯罪嫌疑人、被告人及委托的辩护人或接受法律援助的律师,出于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益,通过实体性的辩护和程序性的辩护,及时充分行使辩护权,使得辩护真正具有实质意义的制度。概括起来,有效辩护应具有以下特征:第一、及时性。辩护应该是及时的,迟来的正义非正义。有效辩护的及时性要求被追诉者享有被及时告知指控的权利,及时获得律师帮助的权利。第二、充分性。辩护权要充分,这是有效辩护的核心内容,辩护人的辩护权利主要包括:调查取证权、阅卷权、会见通信权等,这些权利是辩护人法庭上辩护的先决权利,如果辩护人没有这些权利或不充分享有,那么辩护律师在法庭上的辩护便会陷入仓促上阵、无米之炊的尴尬局面。只有这些权利得到充分保障,才能使辩护权得到充分贯彻。
【法律依据】
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十四条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。
刑事诉讼
有三控诉,辩护,审判即控辩审。刑事诉讼(程序)的价值。《刑事诉讼法》对保障型法实施的价值和非法证据排除规则的诉讼价值。
被害人,被告人,自诉人等诉讼参与人。
全球三大主要诉讼构造又称审判模式,当事人主义,职权主义(适用于实体真实的诉讼目的)和混合式(以日本和意大利为代表,日本明治维新以后的《刑事诉讼法》受法国和德国影响较大。诉讼结构属职权主义二战后日本法制受到美国法律制度的影响,从1948年重新制定《刑事诉讼法》开始至20世纪50年代末。日本的刑事诉讼构造完成了从以职权主义为主到以当事人主义为主的转型。一方面,日本坚持被告人享有沉默权,实行起诉状一本主义,法官在庭审前不得接触控方除起诉状以外的案卷证据,证据由控辩双方当庭提出,证人主要由双方传唤和当庭询问。法庭调查实行交叉询问程序。这些都是当事人诉讼构造的内容。另一方面,法官仍然指导审判程序并在事实与证据调查中起着积极的作用,不实行陪审团制。为了查明事实真相,法官可以依职权自行扩大证据调查范围,主动调查并提出证据,有权询问证人、鉴定人,有权对控辩双方提出调查证据的请求进行审查,并有权不予准许。混合式诉讼构造应当是职权主义,吸收当事人主义的因素形成)。
1979年第一部《刑事诉讼法》称超职权主义。1997年《刑事诉讼法》第一次修改后,吸收了当事人主义的合理因素,称为强职权主义诉讼构造。2012年《刑事诉讼法》,又进一步吸收当事人主义的合理因素,削弱了法官的职权主义特色,强调控辩双方的平等对抗,称控辩式审判模式。刑事庭审方式改革的方向是愈来愈突出当事人主义。一国对诉讼价值,秩序,公正效益等的认识程度和水平决定一国制定《刑事诉讼法》的目的,包括根本目的和直接目的,再决定一国采取什么样的诉讼结构。价值影响目的,目的决定构造,而不能说价值直接决定构造。
体现为工具价值与独立价值。实体与程序有四种搭配方式:实体—实体,如发现被告人自首,法院对其从轻量刑。如侦查机关对于已超过追诉期限的案件不予立案。
实体—程序,如庭审中被告人声称具有重大立功表现,法院建议检察院补充侦查。程序—实体,如1.法院经过审理排除了非法证据,判决被告人无罪,程序制约实体;2.刑事诉讼法设置若干证据规则,为了保障查清案件事实,惩罚犯罪程序,服务实体。因排除犯罪嫌疑人的口供,检察院作出证据不足不起诉的决定。3.被告人与被害人达成刑事和解,而被法院量刑时从轻处理。4.只有被告人一方上诉的案件,二审法院判决时不得对被告人判处重于原判的刑罚。
程序—程序,如一审法院公开审理了未成年被告人案件违反了诉讼程序,二审法院将案件发回重审。如一审法院的审理违反《刑事诉讼法》关于公开审判,回避等规定。属于严重违反法定程序,应当承担相应法律后果,既被发回重审。(违反了公开审判等程序,不一定会影响对被告人定罪量刑的准确性,但程序具有独立价值,只要违反了程序,不论实体处理定罪量刑是否正确,都需要承担程序性制裁的后果。)
工具价值与独立价值指的是刑事诉讼法程序之于刑法实体的关系,具有影响刑事实体法实现的功能。
宪法是静态的《刑事诉讼法》,《刑事诉讼法》是动态的宪法,有关刑事诉讼的程序性条款构成各国宪法中关于人权保障条款的核心。《刑事诉讼法》关于强制措施的适用权限,条件,程序与辩护等规定都直接体现了宪法关于公民人身,住宅,财产不受非法逮捕,搜查,扣押以及被告人有权获得辩护等规定的精神。《刑事诉讼法》规范和限制了国家权利,保障了公民享有宪法规定的基本人权和自由。
具有法定情形,不予追究刑事责任原则。
人民法院,人民检察院依法独立行使职权原则。
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪原则。
分工负责,互相配合,互相制约的原则。
严格遵守法律程序原则(程序法定原则)。
基本内容
尊重和保障人权的理念。
程序公正(公平正义包括实质上的法律面前人人平等。)。有效辩护原则、犯罪嫌疑人,被告人有权获得辩护原则。
诉讼效率。
社会主义法治理念包括依法治国,执法为民,公平正义,服务大局,党的领导。法治国家。
被害人有没有过错?
社会主义法治理念以及取保候审的保证方式问题。
由谁决定。公安机关,检察机关,监察委。
公安机关鉴于犯罪嫌疑人犯罪情节较轻且认罪态度较好,决定取保候审。可对犯罪嫌疑人采取保证金和保证人的保证方式。
暴力取证罪是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的犯罪,可以由检察院立案侦查。检察院对贪污贿赂犯罪没有管辖权。
监察法中剥夺被调查对象人身自由的方式与《刑事诉讼法》不同。没有拘留逮捕制度,而是使用留置,留置意味着可能会较长时间的关押被调查对象,为了防止权力滥用,侵犯人权,采取留置措施需要监察机关领导人员集体研究决定。此外,市级以下监察机关需要采取留置措施的,应当报上一级监察机关批准。证明案件重大复杂或者被调查人可能自杀、逃跑,案件调查终结,移送检察院审查起诉。监察委员会对于国家工作人员的贪污、贿赂犯罪等案件立案调查。
取保候审。
监视(护)居住。不受三年以下有期徒刑的限制。
会见需批准的三类:一,贪污贿赂50万元以上。二,危害国家安全,群带性。三,恐怖犯罪。
取保候审,监视居住,拘留,逮捕,强制措施的变更和解除。
侦查措施的司法控制。
拘留(剥夺人身自由)、询问、讯问、侦查实验、搜查住所、勘验检查。
出示工作证件。两个人在场。须有见证人。在什么场所?证人的资格及证人保护。
侦查人员询问证人,经出示工作证件,可以在现场、证人所在单位、住处、证人提出的地点以及检察院或者公安机关提供证言。
在必要的时候,经公安机关负责人批准,可以进行侦查实验。
见证人特点:不能与案件存在利害关系。
检察院在侦查过程中发现犯罪嫌疑人涉嫌贪污罪,应当将案件移送监察委员会处理。犯罪嫌疑人犯数罪的,一般应当以监察委员会为主调查,检察院予以协助。
检察院提前介入侦查,对公安机关的违法行为提出纠正意见。
若有证据证明有犯罪事实,可能对犯罪嫌疑人判处十年有期徒刑以上刑罚的,证明其社会危险性很高,应当对其依法逮捕。检察院有权径行决定逮捕,同时交公安机关执行。
变更逮捕措施。
起诉制度,审查起诉程序,三种不起诉及其救济。
监察委移送审查起诉的案件,应当采取对应的羁押措施。即将犯罪嫌疑人先行拘留,再决定后续如何处理。
检察院发现犯罪嫌疑人符合逮捕条件,有权决定逮捕,交公安机关执行。
包括四项:审判公开原则,直接言词原则(拆分为直接原则和言词原则。直接原则又包括直接审理原则,直接采证原则。直接就是只亲自参与到诉讼中(亲历性)。言词原则是指口头陈述方式),辩论原则和集中审理原则。
公诉案件的第一审程序
自诉案件审理程序的特点
简易程序
上诉和抗诉的区别。
上诉不加刑原则。
二审的审理方式和处理方式。
申诉的主体和法定理由。
提起审判监督程序的主体和权限。
再审的审理程序。
附带民事诉讼成立的条件。
死刑立即执行案件的复核程序。
死缓限制减刑的程序。
特有原则和制度。
附条件不起诉。
合适未成年人。
犯罪记录的封存。
社会调查。
适用条件,程序,法律后果。
适用条件,程序,裁决方式,救济程序。
适用条件,程序,救济,强制医疗措施的定期评估、解除。
以审判为中心的诉讼制度改革。
立案管辖、交叉管辖、级别管辖、指定管辖,一般地区管辖、特殊地区管辖。
回避对象,回避程序,回避决定权,回避效力。
辩护人的诉讼地位,有效辩护原则,辩护人的资格,法律援助辩护及拒绝辩护,辩护律师及非律师辩护人的诉讼权利、诉讼义务。
证据的法定种类与理论分类
证明对象
证明责任
证明标准
政治的关联性和合法性
证据关联性的判断、证据的审查判断
刑事证据规则
非法证据排除规则、补强证据规则、运用证据认定案件事实规则、传闻证据规则、意见证据规则。
检察院认为是公诉案件,但法院审理认为是告诉才处理的侵占案件,如果检察院不撤诉,法院应当根据《刑事诉讼法》第16条的规定处理。即认为属于告诉才处理的案件,没有告诉的情形,依法裁定终止审理。
范围,国籍,法律适用,概念(狭义、广义),司法协助,引渡。
12年全国人民代表大会关于修改《刑事诉讼法》的决定。以下简称《刑事诉讼法修正案》;
最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》以下简称《高法解释》;
最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则试行》以下简称《高检规则》;
最高人民法院,最高人民检察院,公安部,国家安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》以下简称《六机关规定》;
最高院公布实施的《关于进一步加强合议庭职责的若干问题》
诈骗罪可以取保候审吗,诈骗罪会判多少年诈骗罪可以办理取保候审,但是要符合以下条件,诈骗罪的判刑要根据根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定来定,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
根据《最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。
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案例:泰州男子骗得6万元“捞人费” 因诈骗罪被判刑
只要花6万块上下打点,就能把人从监狱里捞出来。兴化市民丁加的表舅子苏民在监狱服刑,他听信朋友吴德的话,结果被骗走6万元。近日,吴德因犯诈骗罪,被兴化市人民法院判处有期徒刑两年,缓刑两年。
苏民因为打架入狱服刑,丁加一直想办法想找个人帮忙关照一下,一次吃饭的机会,他认识了吴德。
吴德有个亲戚在监狱当法警,也就帮忙打了个招呼,让其平时帮忙照顾一下苏民。一次,监狱里来了一名医生,说有人得了癌症,这位法警亲戚一打听,正是苏民。
他就把这个信息告诉了吴德,这位亲戚还特意强调,苏民马上就要保外就医了,监狱会通知他的家人,吴德不能通知。谁知道,吴德转身就打电话给丁加说,自己有关系能通过保外就医把苏民弄出来,但需要6万块打招呼,丁加当即就同意了。
过了一些天,丁加等亲属接到监狱通知,苏民可以保外就医。填表时,丁加看到,苏民的病因是鼻咽癌,吴德说,苏民得的是良性肿瘤,他操作后才改成癌症的。
事实上,吴德没有通过关系改单子,他的亲戚也没有这个权力,苏民的身体状况符合保外就医条件。得到的6万元钱,5万元用于还债,1万元吴德自己用掉了。
后来,丁加将苏民送到医院做手术,检查下来的确是鼻咽癌。这才得知自己被骗了。日前,兴化市法院开庭审理了此案,吴德因犯诈骗罪,被兴化市人民法院判处有期徒刑两年,缓刑两年,并处罚金3万元。
参考资料来源:人民网-泰州男子骗得6万元“捞人费”因诈骗罪被判刑
制售假烟构成生产、销售伪劣产品罪?以辩护视角剖析有效辩护要点生产销售假烟涉嫌何罪?站在辩方的立场,我们该如何进行有效辩护?假烟并非一个法律专用术语,人们通常喜欢将冒牌香烟与伪劣香烟都称为假烟,但基于烟的品牌假冒与否,烟的质量好坏,又会直接影响到被追诉人的行为定性。
一般而言,生产销售假烟所涉嫌的罪名会有以下四个,分别是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产销售伪劣产品罪与非法经营罪。在这四个罪名中,如何判断被追诉人究竟构成何罪呢?涉案的金额又该如何计算?
在罪名认定上,有两点是需要注意的。一是判断被追诉人是否构成生产、销售伪劣产品罪,二是判断假烟是否为非法经营罪的犯罪对象。
站在辩方的立场,我们有必要来讨论制售假烟是否构成生产、销售伪劣产品罪,我们知道生产、销售伪劣产品的法定最高刑为无期徒刑,假定被追诉人生产销售假烟的金额达到两百万以上,其将面临十五年有期徒刑或无期徒刑的刑罚,而假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的最高刑罚为十年有期徒刑。
那么何为生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”?冒牌的假烟就一定属于“伪劣产品”吗?“伪劣”产品是包括伪产品与劣产品。根据刑法的规定,非法生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有以下四类行为方式。
第一类是掺杂、掺假,其是指在卷烟、雪茄烟中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家烟草专卖法律法规规定的质量要求,从而降低或者失去应有的使用性能。第二类是以假充真,其是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有使用性能产品的行为,例如用树叶冒充烟叶非法生产的伪劣卷烟。第三类是以次充好,其是指以低等级、低档次的卷烟、雪茄烟冒充高等级、高档次的卷烟、雪茄烟的行为,例如用劣等卷烟冒充中华、熊猫等高档次卷烟。第四类是以不合格冒充合格产品,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
在司法实践中,我们在判断被追诉人生产销售假烟是否会触犯非法生产、销售伪劣产品罪时,最常见的情形是判断被追诉人是否以不合格假烟冒充合格的真烟。
什么是不合格产品呢?两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认为非法生产、销售伪劣产品中的“不合格产品”指的是不符合《产品质量法》的产品。对于涉案假烟是否为不合格产品,需要进行司法鉴定。目前假冒伪劣烟草的鉴定工作,由国务院烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。
因此,在鉴定过程中,我们也可对鉴定机构的资质、鉴定程序的合法性、鉴定样本的同一性、涉案假烟的储存环境及保管时间来进行质疑,力求做到罪轻辩护与轻罪辩护。
在罪名的认定上还存在第二个问题,假烟是否属于非法经营罪的对象,生产销售假烟是否构成非法经营罪。判断被追诉人是否构成非法经营罪也会影响到最重与罪轻。
非法经营罪,指的是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
非法经营数额五万元以上,违法所得在两万元以上或者卷烟二十万支,则属于这里的“情节严重”。假定经营数额在五万至二十五万之间的,法定刑在五年以下有期徒刑,假定经营数额在二十五万以上的,法定刑在五年以上十五年以下有期徒刑。
与之相对应的,当被追诉人的制售假烟行为被认定构成生产销售伪劣产品罪时,其销售金额在五万至二十万的,法定刑在两年以下有期徒刑或者拘役。销售金额在二十万至五十万之间的,法定刑在二年以上七年以下有期徒刑。
经过对两罪的法定刑进行比较,可知,除假烟货值大于两百万外,生产销售伪劣产品罪的法定刑是相对轻于非法经营罪的。为此,站在辩方的立场,我们该如何根据案情实现从重罪到轻罪的辩护?在涉案金额较低的情形下,该如何说服办案人员,改变非法经营罪的定性,最终认定为生产销售伪劣产品罪?
烟草作为国家专卖品,从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营,必须分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证。没有以上许可证而从事生产、销售烟草专卖品的,则属于刑法上的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。”
但非法经营罪的犯罪对象是否包括伪劣假烟,在理论上及司法实践中是见仁见智的。理论界与实务界均有人指出伪劣假烟并不属于非法经营罪的犯罪对象,生产销售假烟并不能构成非法经营罪。
反对方认为根据“举轻以明重”的原则,与货真价实的真烟相比,非法经营假烟的危害更加严重,既然非法经营真烟的行为构成非法经营罪,那么危害更严重的“假烟”更应构成非法经营罪。
支持方则认为,刑法设立非法经营罪之目的在于打击破坏行政特许与专营专卖的行为,假冒的伪劣卷烟制品系不受国家保护,理应属于国家在规范市场经济中重要的打击对象,而非保护对象。因此,非法经营罪所规定的专营专卖物品应当是货真价实的物品,而非假冒的伪劣商品,生产销售伪劣卷烟制品的行为不构成非法经营罪。
浙江省温州市人民检察院的王元鹏在其撰写的《走私伪劣烟行为该如何定性》中亦指出销售伪劣烟不构成非法经营罪。其认为“虽然销售行为属于经营行为,但非法经营罪仅规制无证销售正规烟的行为,其保护的法益是国家对烟草的专营、专卖制度,而国家专营、专卖的烟草仅指正规烟,故销售伪劣烟不宜以非法经营罪定罪。”
此外,浙江省宁波市鄞州区人民检察院的章建军检察官在《人民检察》刊登的《非法经营罪与“假烟”犯罪的比较》中,就以立法目的、文义理解、逻辑学及法理分析为角度,论证生产销售“假烟”不构成非法经营罪。
在司法实践中,销售伪劣香烟不认定构成非法经营罪的案件也很多。案发于北京的一起案件中,李某在没有烟草许可证的情况下,伙同他人非法销售卷烟。侦查人员查获卷烟共计4661条。经鉴定,上述卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟,价值共计人民币740574元。假定该案认定为非法经营罪,李某的法定刑期在五年以上十五年以下,但法院只认定其构成销售伪劣产品罪,判处了四年六个月有期徒刑。
再比如福建的一起案件中,张某在其租赁的厝内封箱包装假冒伪劣香烟,办案人员在上述查得成品假烟共600条。经鉴定,上述成品假烟共计价值人民币213100元。法院认为其构成销售假冒注册商标的商品罪,最终判处其有期徒刑一年六个月,缓刑二年六个月的刑罚。
更进一步地说,假定司法实践中存在以下情形的,在排除构成非法经营罪后,理应是对被追诉人作无罪处理。侦查人员抓获黄某后,在其经营的商店内查获了价值十万的冒牌假烟,经过鉴定属于不合格产品,但对于黄某此前一共出售了多少涉案假烟由于未能收集到相关证据,故对出售的金额无法查明。在此案中,在排除了非法经营罪的犯罪对象包括伪劣假烟的犯罪对象后,基于销售金额无法查明,涉案尚未出售的假烟的金额不足十五万元,由此尚不能认定属于销售假冒注册商标罪或销售伪劣产品罪的未遂形态。由此,黄某应当无罪释放。
谈完了行为的定性问题,接下来探讨涉案金额的计算。上述罪名的定性与量刑都与犯罪金额具有关联,属于刑法意义上的数额犯。因此,准确计算涉案假烟的金额无疑具有十分重要的意义。
已出售的假烟,以被追诉人的销售价格计算涉案金额。对于这一点,司法实践已形成统一的意见。故制售假烟涉案金额的难点或关键点在于如何计算尚未出售的卷烟的价格,而这又会因罪名不同,导致金额的计算方式不同。
首先,在案件被定性为生产、销售伪劣产品罪的情形下,假定能查清已出售假烟的价格的,则以该价格为标准来计算尚未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,;假定无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
最后,在案件被定性为非法经营罪的情形下,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。当无法查清销售或者购买价格时,,需区分不同情况分别计算非法经营数额。假定查获的卷烟、雪茄烟的价格有品牌的,则按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;假定无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
之所以强调对金额的计算方式,是因为这会影响到定罪与量刑。比如湖南的一起案件中,邓某为销售牟利,从他人手中以54000元低价购进1350条卷烟(经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟),并寄存在村民李某家中。次日上午,烟草专卖局执法人员在李某家中查获该批未销售假冒“芙蓉王”注册商标的卷烟(鉴定价值为337500元)。一审法院认定邓某构成非法经营罪,判处五年五个月有期徒刑。随后,检察院提起了抗诉,邓某也提起了上诉。最终二审法院撤销原判,改判邓某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年。
二审法院为什么会改变定性呢?为什么会改变原来的刑罚呢?
二审法院认为,若将案件定性为销售假冒注册商标的商品罪,由于涉案假烟尚未销售的,故以涉案假烟的市场中间价作为标准计算涉案商品价格,即337500元,对应的法定刑幅度在三年以上七年以下有期徒刑。
若将案件定性为销售伪劣产品罪,价格鉴定书中的所认定的337500元即是涉案的金额,对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑。
若将案件定性为非法经营罪,根据上述法律规定,当能够查清邓某购买假烟的价格时,按照其购买的价格计算非法经营数额。本案中,假烟的购买价是54000元,对应的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。
涉及多个罪名的,从一重罪定罪处罚,二审法院最终认定邓某构成销售假冒注册商标的商品罪,并判处了有期徒刑三年的刑罚。
此外,我们知道,现实生活中的卖假货,多存在以假售假,被追诉人所出售价格的价格远低于正品的价格,假定以正品的零售价格计算货存假烟的金额,其所得出来的总价无疑会十分巨大。
以张某、王某等人涉嫌销售伪劣产品罪一案为例,检察机关指控张某、王某、计某等人共同出售假烟,实际销售金额为73.69万元,未销售货值金额为344.37万元,应当以销售伪劣产品罪来追究刑事责任。一审法院认为厉某、徐某等下家的证言均一致认为张某等人一直以来都是以假卖假,均是以明显低于市场价的假烟价格向他们销售假烟,这也与张某、王某等人的口供能够相互印证,且该案没有任何证据能够证明张某等人以真烟价格出售涉案假烟。由此,根据主客观相一致的原则,应当认定张某等人尚未出售的假烟也是以以往假烟的价格进行销售。因此,从有利于被告人的原则出发,应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。
但在司法实践中,有许多案件却是以正品价来计算涉案金额的。在此类案件中,辩护的关键在于如何利用在案的证据来查证以往的销售金额。
通常而言,我们可以通过提交买卖合同、账本、出货单、发票、销售单、货运记录、买卖双方之间的聊天记录、转账记录等书证。此外,我们也需要综合证人证言、被追诉人之间的聊天记录来佐证,以做到涉案货物中的型号、规格、商品、价格之间一一对应。
结语:罪名的定性与涉案金额的计算是制售假烟案的重要辩护要点,唯有专注专研才能挖掘出更有深度的辩护要点。基于文章篇幅限制,想更多关于假烟案件的辩护要点,请关注笔者的后期文章。